11 Kvě INFORMACE DOKLÁDAJÍCÍ SKUTEČNÉHO MAJITELE PODLE PRVNÍ NOVELY ZÁKONA O ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

Ještě v roce 2016, kdy nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), stačil český zákonodárce přijmout zákon č. 368/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen „zákon č. 368/2016 Sb.“).

Zákon č. 368/2016 Sb. mimo jiné novelizuje ZZVZ a to s účinností od 1.1.2018. Novela ZZVZ se týká problematiky tzv. skutečného majitele[1] vítězného dodavatele právnické osoby.

Stávající právní úprava

Podle současného účinného znění ZZVZ je zadavatel povinen po vítězném dodavateli právnické osobě vyžadovat předložení identifikačních údajů všech osob, jež jsou jeho skutečnými majiteli podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, jakož i dokladů, z nichž vyplývá skutečnost (vztah), že takové osoby jsou skutečnými majiteli vítězného dodavatele právnické osoby.

Dále je zadavatel povinen uvádět v zadávací dokumentaci, že od vybraného dodavatele právnické osoby bude shora uváděné informace a doklady vyžadovat.

Dopady novely na zadavatele (právní stav od 1.1.2018)

Od 1.1.2018 již zadavatel nebude muset v zadávací dokumentaci uvádět, že bude vyžadovat od vybraného dodavatele právnické osoby předložení informací a dokladů o skutečném majiteli vybraného dodavatele, který je právnickou osobou. Tuto změnu lze jednoznačně přivítat, neboť ve stávajícím znění a koncepci ZZVZ je tato povinnost nadbytečná s ohledem na existenci povinnosti zadavatele vyzvat vybraného dodavatele k předložení informací a dokladů o skutečném majiteli.

Zadavateli však zákonodárce stanovuje nové povinnosti v souvislosti se zjišťováním skutečných majitelů vybraných dodavatelů právnických osob. Předně bude zadavatel povinen zjišťovat údaje o skutečných majitelích vítězného dodavatele právnické osoby z evidence údajů o skutečných majitelích. Aby zadavatel mohl tuto povinnost realizovat, ZZVZ jej bude opravňovat k dálkovému přístupu do evidence údajů o skutečných majitelích (dále jen „evidence“).

Evidence bude zřízena zákonem[2] k 1.1.2018 a povedou ji rejstříkové soudy. Zadavatel získá dálkový přístup k evidenci od Ministerstva spravedlnosti, pokud bude zjistitelná identita konkrétních fyzických osob, které k údajům o skutečném majiteli přistupují. Způsob přístupu k údajům o skutečném majiteli má Ministerstvo spravedlnosti upravit vyhláškou, která prozatím není vydána.

Za zmínku rovněž stojí, že zadavatel bude za umožnění přístupu do evidence povinen hradit náhradu nákladů, jejíž výše má být rovněž stanovena vyhláškou Ministerstva spravedlnosti[3].

Zadavatel bude nově povinen uvést údaje zjištěné z evidence v dokumentaci o veřejné zakázce. Zákon však neříká v jakém rozsahu má zjištěné údaje zadavatel v dokumentaci uvádět. Lze mít za to, že zadavatel bude povinen v dokumentaci o veřejné zakázce uchovat v případě údajů získaných z evidence veškeré údaje, které zákon požaduje, aby byly v evidenci uváděny. Bude se jednat o tyto údaje skutečného majitele:

• jméno a adresa místa pobytu, popřípadě také bydliště, liší-li se od adresy místa pobytu,
• datum narození a rodné číslo, bylo-li mu přiděleno,
• státní příslušnost,
• údaj o podílu na hlasovacích právech, zakládá-li se postavení skutečného majitele na přímé účasti v právnické osobě, údaj o podílu na rozdělovaných prostředcích, zakládá-li se postavení skutečného majitele na tom, že je jejich příjemcem, anebo údaj o jiné skutečnosti, je-li postavení skutečného majitele založeno jinak.

Pokud zadavatel nezíská z evidence všechny údaje, které zákon požaduje v evidenci uvádět, pak zadavatel bude muset údaje získat na základě výzvy vybranému dodavateli podle § 122 odst. 5 ZZVZ[4].

Vybraný dodavatel bude předně oprávněn předložit zadavateli výpis z obdobné evidence jako je evidence. Takto bude postupovat především zahraniční právnická osoba, která je zapsána v některém z členských států EU, neboť zřízení evidence je implantací evropské úpravy[5].

Pokud vybraný dodavatel právnická osoba nebude disponovat výpisem z obdobné evidence jako je evidence, pak bude povinen zadavateli sdělit identifikační údaje všech osob, které jsou jeho skutečnými majiteli, a předložit doklady, z nichž vyplývá vztah těchto osob k dodavateli právnické osobě.

Na tomto místě je vhodné učinit poznámku, že v evidenci má být shromažďováno více údajů, než má povinnost předložit vybraný dodavatel zadavateli v případě, kdy nelze opatřit, resp. předložit údaje z evidence, resp. obdobné evidence. Za identifikační údaj totiž ZZVZ u fyzické osoby považuje pouze obchodní firmou nebo jméno/a a příjmení[6]. Není zde tak požadavek na státní příslušnost, rodné číslo, etc., jak to bude požadovat zákon č. 304/2013 Sb. v případě údajů shromažďovaných v evidenci. Tyto další údaje sice mohou vyplynout z dokladů osvědčujících vztah skutečného majitele k vybranému dodavateli právnické osobě, nemusí tomu tak být vždy.

S ohledem na shora uvedené je pak otázkou, zda zadavatel musí vyzvat dodavatele právnickou osobu podle § 122 odst. 5 ZZVZ, pakliže v evidenci nebude zachycen např. údaj o rodném čísle skutečného majitele, když takový údaj zadavatel nemusí nutně získat ani za základě výzvy vybranému dodavateli (viz výše). V takovém případě však zadavateli lze  doporučit výzvu podle § 122 odst. 3 ZZVZ dodavateli zaslat. Pakliže by však např. rodné číslo skutečného majitele nebylo na základě výzvy doloženo při současném splnění povinnosti dodavatele sdělit identifikační údaje skutečného majitele a doložit vztah všech skutečných majitelů k dodavateli, pak by zadavatel neměl opětovně požadovat doložení takového údaje.

Závěrem této části je rovněž vhodné uvést, že zákon č. 368/2016 Sb. neobsahuje přechodné ustanovení, které by výslovně upravilo, zda se nová úprava ZZVZ účinná od 1.1.2018 uplatní i v zadávacích řízeních, která budou zahájena před dnem 1.1.2018. S ohledem na principy právní jistoty a zákazu retroaktivity lze mít za to, že novela ZZVZ se bude vztahovat až na zadávací řízení zahájená nejdříve dnem 1.1.2018.

Povinnost dodavatele uvést údaje do evidence

Dále je nutné upozornit na problematiku povinnosti dodavatele (právnické osoby zapsané do obchodního rejstříku) uvést do evidence údaje svých skutečných majitelů. Zákon č. 368/2016 Sb. obsahuje pro vkládání údajů o skutečných majitelích do evidence přechodné ustanovení, které stanoví: „Právnická osoba zapsaná do obchodního rejstříku oznámí do 1 roku ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona rejstříkovému soudu údaje o skutečném vlastníkovi podle § 118e zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob, ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona. (…)“.

Podle tohoto ustanovení má právnická osoba zapsaná v obchodním rejstříku splnit oznamovací povinnost do jednoho roku od účinnosti zákona č. 368/2016 Sb. Sám zákon stanoví, že: „Tento zákon nabývá účinnosti dnem 1. ledna 2017, s výjimkou částí třetí, jedenácté a dvanácté, které nabývají účinnosti dnem 1. ledna 2018.“[7].

S ohledem na formulaci, že zákon č. 368/2016 Sb. „(…) nabývá účinnosti dnem 1. ledna 2017 (…)“, jakož i na skutečnost, že úprava rozebíraného přechodného ustanovení je obsažena v první části zákona č. 368/2016 Sb., která není dotčena posunem účinnosti, by lhůta pro oznamovací povinnost měla začít běžet dnem 1.1.2017. Dodavatel by tak měl být povinen oznámit rejstříkovému soudu požadované údaje do 1.1.2018, přičemž k stejnému dni se evidence zřizuje.

Přechodné ustanovení rovněž stanovuje, že mají být oznámeny údaje o skutečném vlastníkovi podle § 118e zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob, ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti zákon č. 368/2016 Sb. Zákon č. 304/2013 Sb. však ke dni nabytí účinnosti zákona č. 368/2016 Sb. (1.1.2017) neobsahuje účinné znění ust. § 118e. Nadto lze doplnit, že ust. § 118e zákona č. 304/2013 Sb. v účinné znění od 1.1.2018, hovoří o zápisu údajů o skutečném majiteli a nikoliv o skutečném vlastníkovi.

Pokud by tedy mělo být postupováno striktně podle přechodného ustanovení, právnická osoba zaspaná v obchodním rejstříku by nemohla žádné údaje poskytnout, protože ke dni účinnosti zákona č. 368/2016 Sb. nebylo účinné ust. § 118e zákona č. 304/2013 Sb. a i kdyby bylo, tak by neupravovalo údaje skutečných vlastníků, ale skutečných majitelů.

Vzhledem ke zjevné nesmyslnosti takového výkladu, je nutné přijmout závěr, že zákonodárce účinností zákona č. 368/2016 Sb. má namysli den 1.1.2018 a že dodavatelé (právnické osoby zapsané v obchodním rejstříku) jsou tak povinni do evidence uvést údaje o svých skutečných majitelích do dne 1.1.2019.

Lze tak uzavřít, že do konce roku 2018 dodavatel (právnická osoba zapsaná v obchodním rejstříku) nemusí oznámit rejstříkovému soudu údaje požadované evidencí a může zadavateli sdělovat pouze obchodní firmu nebo jméno a příjmení skutečných majitelů a předkládat mu doklady, z nichž vyplývá vztah těchto osob k nim, aniž by musel předložit veškeré údaje, které by vyžadovala evidence, pakliže takové údaje nevyplývají z předkládaných dokumentů.

V Praze 11.5.2017

Jiří Sadílek, advokát

[1] Autor se nebude v článku zabývat rozborem definice skutečného majitele. Pouze na okraj uvádí, že zákon č. 368/2016 Sb. změnil definici skutečného majitele a přiklonil se k materiálnímu pojetí chápání tohoto pojmu. Od 1.1.2017 je za skutečného majitele považována každá fyzická osoba, která má fakticky nebo právně možnost vykonávat přímo nebo nepřímo rozhodující vliv v právnické osobě, ve svěřenském fondu nebo v jiném právním uspořádání bez právní osobnosti. Přičemž dále zákonodárce stanovuje případy vyvratitelných domněnek, u kterých se předpokládá, že dochází k naplnění definice skutečného majitele.

[2] Zákon č. 368/2016 Sb. příslušným způsobem novelizuje zákon č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob (dále jen „zákon č. 304/2013 Sb.“).

[3] K tomu srov. § 118g odst. 5 ve spojení s § 118g odst. 3 písm. m) zákona č. 304/2013 Sb. a § 122 odst. 4 ZZVZ, vše ve znění zákona č. 368/2016 Sb.

[4] “Nelze-li zjistit údaje o skutečném majiteli postupem podle odstavce 4, zadavatel ve výzvě podle odstavce 3 vyzve vybraného dodavatele rovněž k předložení výpisu z evidence obdobné evidenci údajů o skutečných majitelích nebo

a) ke sdělení identifikačních údajů všech osob, které jsou jeho skutečným majitelem, a

b) k předložení dokladů, z nichž vyplývá vztah všech osob podle písmene a) k dodavateli; (…).“

[5] Čl. 30 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu, o změně nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 648/2012 a o zrušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/60/ES a směrnice Komise 2006/70/ES.

[6] Ust. § 28 odst. 1 písm. g) ZZVZ.

[7] Část 13 čl. XV. zákona č. 368/2016 Sb.