03 Bře REFERENCE V ZADÁVACÍM ŘÍZENÍ

Podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) může zadavatel k prokázání technické kvalifikace požadovat, aby účastníci zadávacího řízení předložili seznam stavebních prací, resp. seznam významných dodávek nebo významných služeb, které tito účastníci v příslušném období provedli, resp. poskytli. Tato plnění jsou v praxi označována jako referenční zakázky, popř. reference.

ZZVZ neupravuje, co je právním základem reference, resp. co se rozumí jednou stavební prací, službou či dodávkou. ZZVZ stanoví pouze rámec pro požadavky na reference. Zejména tím, že určuje dobu, ve které musí být plnění poskytnuto, aby bylo jako reference akceptovatelné.

Je proto na zadavateli, aby blíže specifikoval v zadávací dokumentaci v souladu se zadávacími zásadami, rozhodne-li se reference vyžadovat, co považuje za plnění ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) ZZVZ.

Pokud plnění bude realizováno vždy jednorázově na základě příslušného právního vztahu založeného např. smlouvou, je reference právě toto jedno plnění realizované na základě takové smlouvy.

Pokud však bude plnění poskytováno opakovaně může být problematické určit, co je reference, resp. zda se jedná o jednu nebo více referencí. Taková situace typicky nastává, je-li uzavřena rámcová dohoda ve smyslu § 131 a násl. ZZVZ nebo smlouva předpokládající opakované plnění na základě objednávky jedné ze smluvních stran.

Uzavřením rámcové dohody její smluvní strany sjednávají rámcové podmínky pro plnění. Na základě uzavřené rámcové dohody následně dochází k uzavření dílčích smluv. V praxi bývá dílčí smlouva mnohdy uzavřena pouhou akceptací obdržené objednávky na poskytnutí plnění, neboť všechny ostatní podmínky upravuje rámcová dohoda. I přesto je to však vždy dílčí smlouva, která představuje právní jednání zakládající právní vztah mezi smluvními stranami. Jinými slovy je to až dílčí smlouva, která stanovuje povinnost plnění předvídané rámcovou dohodou jednou stranou poskytnout a tomu odpovídající právo druhé smluvní strany plnění požadovat.

Naproti tomu právní vztah založený (např. kupní) smlouvou předpokládající objednávkový mechanismus, umožňující na základě objednávky jedné ze stran povinné dodání plnění druhou smluvní stranou, umožňuje sice opakované plnění, ale stále v rámci jednoho právního vztahu.

Obě shora pospané právní situace byť se mohou jevit obdobně, mají z hlediska uplatnění reference odlišný dopad.

Jak uvedl předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže: „K prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je (…) rozhodné již uskutečněné plnění z konkrétního závazkového vztahu (…).“[1] Přičemž tento právní závěr předsedy ÚOHS zpracovatel považuje za aplikovatelný i na stavební práce podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ.

V případě rámcové dohody dochází k uskutečnění plnění z konkrétního právního vztahu až plněním na základě dílčí smlouvy, a proto jako samostatná reference musí být považováno plnění z každé dílčí smlouvy (naplní-li požadavky zadavatele).

Naproti tomu v případě shora popsané smlouvy s objednávkovým mechanismem se jedná vždy o sice opakované plnění, ale pouze z jednoho konkrétního právního vztahu, a proto jakékoliv plnění dle takové smlouvy je pouze jedna reference.

V praxi bývá běžné, že zadavatelé k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) nebo b) ZZVZ požadují doložení určitého počtu referencí, minimální cenové hodnoty jednotlivé reference (ceny plnění), popř. minimální celkové cenové hodnoty všech referencí. Lze se setkat i s požadavkem zadavatelů na nepřípustnost opakovaného použití reference při prokazování jiné části technické kvalifikace.

Zejména v případě kumulace požadavků na technickou kvalifikaci může docházet k problémům se správným určením reference, jedná-li se o opakující se plnění.

Zadavatelé by proto v případech, kdy požadují kumulaci požadavků na reference, měli důkladně prověřovat, zda předkládané reference jsou skutečně samostatnými referencemi, nebo tvoří součást toliko jedné reference. Teprve je-li správně určena  reference (co vše tvoří jedno plnění), může být určeno, zda reference naplňuje ostatní požadavky zadavatele na ni kladené, např. její cenovou hodnotu.

V Praze dne 3.3.2020

[1]Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29.1.2020, č.j. ÚOHS-R0214/2019/VZ-03328/2020/322/LKa/JSr, bod 24.